Cổng thông tin hội nhập kinh tế quốc tế thành phố Hồ Chí Minh

Quy định cấm xuất khẩu sản phẩm thô và áp thuế xuất khẩu lên khoáng sản đã qua sơ chế của Indonesia đang gây ra những tranh cãi trái chiều.

Hai gã khổng lồ về khai khoáng là Freeport và Newmont đang xem xét nộp đơn kiện chính phủ Indonesia vì cho rằng lệnh cấm đã làm ảnh hưởng đến các hợp đồng hiện có (CW) của họ, lý do là các hợp đồng này đã không tính toán chi phí phát sinh từ khoản thuế bất ngờ này.

Lệnh cấm xuất khẩu quặng của Indonesia là bước đi nhằm hiện thực hóa Luật Khoáng sản đã được ban hành năm 2009. Bản thân đạo luật này khi ban hành đã tạo ra nhiều tranh luận từ các nhà đầu tư trong lĩnh vực khai khoáng, đặc biệt là việc chuyển từ hợp đồng khai thác sang hình thức cấp giấy phép khai thác cùng với các yêu cầu về thoái vốn, yêu cầu về thành phần nội địa cũng như quy định về giá khoáng sản và giá than. Các nhà đầu tư vi phạm quy định mới này có thể bị trừng phạt bằng cách thu hồi giấy phép khai thác.

Có thể thấy lệnh cấm xuất khẩu khoáng sản của Indonesia xuất phát từ những đòi hỏi trong nước vì các công ty khai thác khoáng sản được yêu cầu xây dựng nhà máy chế biến ngay tại Indonesia, nếu họ muốn xuất khẩu sản phẩm thô họ buộc phải trả mức thuế cao hơn.

Quy định của Indonesia đã được đưa ra Ủy ban về các biện pháp đầu tư và thương mại của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO-TRIMs) vào tháng 6. Các nước phát triển gồm EU, Canada cho rằng quy định này vi phạm luật của WTO-TRIMs liên quan đến ngưỡng thành phần nội địa. Nhật Bản cũng đã bày tỏ quan ngại và đe dọa sẽ đưa Indonesia ra hội đồng trọng tài WTO.

Quy định của Indonesia cũng có khả năng vi phạm các cam kết song phương (BIT) mà nước này đã ký kết. Trong nhiều hiệp định song phương, Indonesia buộc phải chấp nhận điều khoản ISDS – điều khoản cho phép các nhà đầu tư tư nhân kiện nhà nước. Điều khoản ISDS bao gồm các quy định về tước quyền sở hữu, hình phạt trong đầu tư, quy chế tối huệ quốc và các đòi hỏi thực thi khác. 

Theo quy định về tước quyền sở hữu, một quốc gia không được phép quốc hữu hóa các công ty tư nhân ngoại trừ vì mục đích công cộng; không phân biệt đối xử cũng như phải bồi hoàn công bằng. Lệnh cấm xuất khẩu khoáng sản của Indonesia có thể không hội đủ các tiêu chí về tước quyền sở hữu trực tiếp nhưng có thể được xem như tước quyền sở hữu gián tiếp. Vấn đề là khái niệm tước quyền sở hữu gián tiếp chưa được quy định cụ thể trong các BITs, do vậy Hội đồng trọng tài sẽ xem xét quy định nào được xem là tước quyền sở hữu gián tiếp nếu có chấp xảy ra.

Theo điều khoản về đối xử công bằng, nhà đầu tư có thể khởi kiện chính phủ hoặc chính quyền địa phương nơi họ đầu tư nếu các cơ quan này không tạo ra các điều kiện ổn định, công bằng và minh bạch cho hoạt động đầu tư trên cơ sở “kỳ vọng hợp pháp”. Lệnh cấm xuất khẩu có thế đẩy các nhà đầu tư hiện có trong lĩnh vực này ngừng các dự án đầu tư với lý do quy định mới ban hành đã làm thay đổi kỳ vọng về lợi nhuận ban đầu và tất nhiên quyết định này sẽ không vi phạm các điều khoản đã cam kết với chính quyền sở tại. Một ví dụ về tranh chấp đầu tư liên quan đến điều khoản này là trường hợp giữa Tecmed và chính quyền Mexico, theo đó trọng tài đã ra phán quyết có lợi cho Tecmed trên cơ sở sự thất bại của Mexico trong việc tạo ra các điều kiện bình đẳng và công bằng.

Theo điều khoản về quy chế tối huệ quốc (MFN), nhà đầu tư có thể kiện chính quyền sở tại trên cơ sở quyền lợi của nhà đầu tư ở những quốc gia khác. Trong trường hợp giữa EDF và Argentina, EDF đã sử dụng điều khoản MFN này để viện dẫn đến quy tắc “umbrella” trong các hiệp định tự do khác mà Argentina là một bên tham gia ký kết. “Umbrella” là quy tắc buộc quốc gia chủ nhà phải xem xét tất cả các nghĩa vụ mà nó cam kết trong các hiệp định song phương cấp quốc gia lẫn các Hợp đồng với các nhà đầu tư đã ký kết. Có thể Indonesia sẽ rơi vào tình huống tranh chấp với các nhà đầu tư do những nghĩa vụ bắt buộc mà nước này đã ký kết trong các hiệp định song phương trước đó. Cụ thể trong hiệp định đối tác kinh tế Indonesia – Nhật Bản (IJEPA), theo điều 63 của Hiệp định này, cấm đặt ra các quy định về ngưỡng hàm lượng nội địa mà nhà đầu tư phải đạt được. Trong khi đó, lệnh cấm xuất khẩu khoáng sản thô lần này của Indonesia buộc nhà đầu tư nước ngoài phải thiết lập nhà máy sản xuất tại Indonesia.

Theo điều khoản đối xử quốc gia, nước chủ nhà phải đảm bảo rằng nhà đầu tư nước ngoài được đối xử công bằng so với những nhà đầu tư trong nước. Tuy nhiên, điều 125 Luật Khoáng sản Indonesia cho thấy chính phủ ưu ái cho các công ty trong nước hơn các công ty khai khoáng nước ngoài.

Bất kỳ quốc gia nào cũng đều có quyền đối với nguồn tài nguyên thiên nhiên của nó và là hoàn toàn hợp pháp khi chính phủ sử dụng nguồn tài nguyên này để cải thiện đời sống cho người dân. Bằng cách điều chỉnh Luật Khoáng sản cùng với quy định cấm xuất khẩu khoáng sản thô, chính phủ Indonesia đang sử dụng quyền chủ quyền của mình để điều chỉnh nguồn tài nguyên thiên nhiên. Đây cũng là điều phù hợp với điều 33 Hiến pháp năm 1945 của Indonesia.

Tuy nhiên, câu hỏi đặt ra là liệu quy định này của Indonesia có mâu thuẫn với các nghĩa vụ mà nó đã cam kết trong các thỏa thuận quốc tế. Indonesia có thể viện dẫn lý do về sự cần thiết bảo vệ quốc phòng. Sự cần thiết bảo vệ quốc phòng là một học thuyết bào chữa cho quốc gia có chủ quyền đối với các vi phạm nghĩa vụ đã được thiết lập trước đó. Học thuyết này biện minh cho hành động của một quốc gia trong việc vi phạm các nghĩa vụ quốc tế đã cam kết với giả định rằng hành động vi phạm nhằm bảo vệ quyền lợi thiết yếu của một giá trị cao hơn so với các nghĩa vụ riêng lẻ. Argentina đã sử dụng điều này trong 2 vụ tranh chấp đầu tư với tập đoàn năng lượng LG&E và công ty Continental Casualty và Argentina thắng trong cả 2 vụ việc.

WTO đã xây dựng cách tiếp cận của mình đối với học thuyết này trong điều XX của Hiệp định chung về Thương mại và Thuế quan (GATT) được biết đến như điều khoản về các ngoại lệ chung. Điều khoản này, nếu được áp dụng trong hoạt động đầu tư có thể dẫn đến những tranh chấp mạnh mẽ trong lĩnh vực này. Cụ thể, tại điểm (i) của GATT, cho phép các quốc gia áp dụng các biện pháp giới hạn xuất khẩu các nguyên liệu cần thiết để đảm bảo nguồn cung cho ngành công nghiệp chế biến trong nước trong giai đoạn khi giá của nguyên liệu này ở thị trường trong nước thấp hơn so với giá thế giới như một phần của kết hoạch ổn định thị trường của chính phủ miễn đảm bảo không phân biệt đối xử. Ngoài ra, theo điểm (d) của GATT, các quốc gia có thể áp dụng các biện pháp cần thiết để đảm bảo tuân thủ pháp luật của quốc gia mình.

Do vậy, điều quan trọng là Indonesia cần xem xét tất cả các hiệp định song phương đã ký kết và có những điều chỉnh cần thiết đối với các trường hợp ngoại lệ để có thể tránh những tranh chấp trong tương lai.

Theo http://reberhard31.wordpress.com - PC

Từ khóa: nhập khẩu, khoáng sản, Indonesia, quy định, WTO